海外基金篇|开曼基金架构分类对人民币基金有何启示？公司型、有限合伙型、契约型是全球主流【中篇】

二、開曼基金的類型

I.按照開放形式分類：

開曼群島投資基金可以分為兩大類：開放式基金和封閉式基金。開放式基金和封閉式基金的Zui主要區別在於前者的投資者在清盤前可以自願選擇贖回或回購部分或全部投資。通常，開放式基金是為投資者提供自願贖回或回購權的一類基金。封閉式基金是不向投資者提供自願贖回或者回購權的一類基金。通常前者是投資在易於實現基金贖回的流動性資產（例如，對沖基金用於上市流動交易的證券投資）而後者是投資於需要時間將資產變為現金/實現價值的非流動性資產（例如，房地產、非上市的成長型企業）。

II. 按照基金的監管嚴格程度不同，開曼基金的類型整理如下：

1、可豁免監管類

這類基金較其他類型相比費用較低，因為在從事業務時不需向開曼金融局特別申請登記或申請牌照，也不需要申請年檢或繳納年費。可豁免監管類基金不是開曼金融局統計基金類型時的分類之一，但在開曼基金法中有明確規定，我們稱其為“豁免類”。此處的豁免指的是該等基金免於開曼金融局的特殊監管。

1.1公司型基金--開曼EC

開曼EC是在國際交易中Zui為常見的開曼群島實體，許多採取境外架構上市的中資企業經常會採取開曼EC作為其境外融資上市主體。在投資基金領域，開曼EC也是較為常見的基金組織形式。開曼群島《公司法》Zui初頒佈於1961年，之後經過了多次修訂，而其現行有效的版本為《2018年公司法》，公司法奠定了開曼EC的法律基礎。根據《2018年公司法》的規定，任何擬根據該法申請註冊的公司，如主要擬於開曼群島以外開展業務，可申請註冊為一個開曼EC。公司組織形式，還是比較普遍的，和我國類似，所以科普性的內容不多說啦。

關於開曼EC，我認為主要有兩點比較有優勢：

①免稅：除成立時即被豁免任何所得稅、預提稅、資本利得稅等，開曼EC還可向開曼群島財政司申請並取得書面承諾，明確自承諾之日起20年內開曼群島如出臺任何新稅收，對其均不適用。

②《開曼公司法》對開曼EC的股份發行、組織機構設置和職權等事項限制較少，更多的是允許股東通過《公司章程及細則》來做個性化的約定。例如，開曼EC採用授權股本制，允許向不同的股東發行不同類別的股份（或同一類別不同序列的股份）並允許在不同類別/序列股份上附著不同的財產或表決權利，即所謂的“同股不同權”，“AB股”。《開曼公司法》中較為靈活的制度安排使得基金發起人可基於不同的商業需求靈活設計開曼EC的權結構，因而使開曼EC受到較多基金發起人的青睞。

開曼投資基金可以選用的組織形式還包括一類特殊類型的開曼EC，即獨立投資組合公司（Segregated Portfolio Company，“開曼SPC”

1.2有限合夥型基金—開曼ELP

1991年頒佈的開曼群島《豁免有限合夥法》創設了開曼ELP這一組織形式。開曼群島《豁免有限合夥法》的內容很大程度上沿襲了美國特拉華州頒佈的《修訂統一有限合夥法》的規定，頒佈後經過多次修訂，現行有效版本為於2018年3月16日公佈的《2018年豁免有限合夥法》。設立開曼ELP至少應當有兩名合夥人，包括至少一名普通合夥人和一名有限合夥人，普通合夥人及有限合夥人人數無上限。普通合夥人的條件值得我們注意：

（1）如系自然人，須為開曼群島居民；

（2）如系公司，須為根據《開曼公司法》註冊的公司或已根據《開曼公司法》的規定註冊的外國公司；

（3）如系合夥企業，須為根據《豁免合夥企業法》註冊的合夥企業；

（4）如系在開曼群島以外的法域註冊的有限合夥企業或有限責任合夥企業，須已根據《豁免有限合夥企業法》註冊為外國有限合夥企業。

開曼ELP不具有獨立的法人資格，這也是和開曼EC比較大的一個區別。其普通合夥人對合夥企業債務承擔無限責任，有限合夥人以對開曼ELP的認繳出資額為限承擔有限責任。全體合夥人共同簽署的《有限合夥協議》（即“LPA”）為開曼ELP的組織檔，基金的管理費和收益分配主要在LPA中約定，這與我國有限合夥類似。

有限合夥人將不參與豁免合夥企業的業務活動，並且所有契約檔和手續均須由普通合夥人作為代表豁免合夥企業的締約方予以實施。在豁免合夥企業出現資不抵債時，以普通合夥人的方式參與業務活動的任何有限合夥人均須承擔豁免合夥企業對通過有限合夥人與豁免合夥企業進行交易的任何人，以及實際上知曉此等有限合夥人的參與行為並且有理由認為有限合夥人為普通合夥人的任何人的債務和義務。

《豁免合夥企業法》非窮盡地規定了某些“安全港”活動，有限合夥人可以參與而不用承擔喪失有限責任狀態的風險；有限合夥人參與私募股權基金的顧問委員會或投資委員會一般都在安全港範圍以內。此外，有限合夥協議可以規定有限合夥人在豁免合夥企業業務實施過程中的參與程度。依據以前的《豁免合夥企業法》，普通合夥人負有本著善意原則、以豁免合夥企業的利益為重的絕對義務。此項義務不受普通合夥人與有限合夥人之間的有限合夥協議條款的限制，也不會因其而改變。以豁免合夥企業的利益為重的要求往往會給普通合夥人帶來利益衝突問題，尤其是當其擔任超過一家豁免合夥企業的普通合夥人時。比如，如果作為多家私募股權基金（採用豁免合夥企業架構）的唯一普通合夥人，遇到投資機會時，普通合夥人就必須考慮如何履行法定義務，本著善意原則、以各家基金的利益為重。2014年7月2日生效的《豁免合夥企業法》旨在增強開曼群島作為私募股權基金首選離岸司法管轄區的吸引力；該法保留了普通合夥人善意行事的絕對義務。不過，雖然保留了普通合夥人以豁免有限合夥企業的利益為重的義務，但同時普通合夥人也需要遵守有限合夥協議中相反的任何明確規定。

1.3有限責任公司型基金--開曼LLC

美國資產管理機構為了實現設置離岸基金架構和境內基金架構一致的靈活性，積極推動了《2016年有限責任公司法案》在開曼群島的出臺。開曼LLC與美國特拉華州的有限責任公司（LLC）非常相似但又有自身的一些特性，開曼LLC融合開曼EC和開曼ELP兩者之長。主要體現在：

①獨立的法人人格：不同於開曼ELP，開曼LLC具有獨立的法人人格，這與開曼豁免公司和特拉華LLC相同。

②有限責任保護：開曼LLC受法律默認的有限責任保護，但LLC協議（即LLC的章程性檔）可以對成員的有限責任進行其他約定。根據《2016年有限責任公司法案》，除非LLC協議或其他協議另有約定，開曼LLC各成員無須以個人名義承擔開曼LLC的任何債務、義務或責任；同時，開曼LLC各成員的出資無須超過其各自在LLC協議或其他協議中承諾的出資額。而開曼ELP的普通合夥人則需要對開曼ELP的債務和義務承擔無限責任，且前述無限責任承擔方式無法通過協議另行約定排除。

③獨立的、自治化的內部治理機制和靈活的權益分配機制：LLC制度的Zui大亮點之一在於其旨在Zui大限度地允許當事方根據其擬定的章程檔（即LLC協議）管理企業。允許各成員自由約定各類事項，包括但不限於出資、投票權、分配等。比如，LLC的成員僅需根據LLC協議繳納出資。出資的形式根據LLC的約定可以採取現金、財產或其他資產形式，還可以以提供服務的形式出資（即勞務出資）；LLC可為成員建立資本帳戶，並根據LLC協議的約定分攤利潤、損失和分配收入，而無需按持有的份額比例進行分攤和分配，亦無需遵從“同股同權”的限制；LLC可為分不同份額類別（Classes），每一類別享有不同的經濟利益和管理權限。

1.4信託契約型基金：單位信託（Unit Trust），因為涉及到開曼信託公司結構和信託法，暫且留待下一篇再介紹。

根據開曼基金法，該等基金需滿足的條件包括：

（1）投資人不超過15人，並且在絕對多數的情況下能指派或罷免該共同基金的管理人（普通合夥人、董事或受託人），且該基金不是一支母基金；

（2）該基金雖不在開曼群島設立，但在開曼群島通過持有相關牌照的個人向公眾募集資金，並且該等基金的權益在政府公報中公佈的證券交易所公開交易（包括不通過交易所的直接交易）或者是經金融局批准的其他海外基金。

【注：深交所、上交所以及港交所目前都在開曼金融局認可的證券交易所之列。

從法條角度來看，能夠獲得豁免類資格的基金，除非在證券交易所公開交易，否則不能是一支母基金，且投資人不得超過15人。